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PROJET DE LOI NO 2 PORTANT EXÉCUTION DE CERTAINES DISPOSITIONS DU BUDGET DE 2004 (Deuxième lecture)

L'ordre du jour appelle :

Reprise du débat sur la motion de l'honorable sénateur Day, appuyée par l'honorable sénateur Moore, tendant à la deuxième lecture du projet de loi C-33, Loi no 2 portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 23 mars 2004.

L'honorable Donald H. Oliver : Honorables sénateurs, d'une manière générale, La Loi sur l'interprétation des conventions en matière d'impôts sur le revenu fait en sorte que des termes précis utilisés dans les traités fiscaux soient interprétés selon le sens donné à ces termes dans la Loi de l'impôt sur le revenu, de temps à autre, plutôt qu'uniquement au moment de la signature du traité.

Les lois de mise en œuvre des traités ne tiennent compte que de cette exception. La Loi sur l'interprétation des conventions en matière d'impôts sur le revenu ne vise ni l'interprétation ni l'application de la Règle générale anti-évitement, la RGAE, qui figure à l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu, c'est-à-dire que la loi ne prévoit pas que la RGAE puisse s'appliquer pour priver le contribuable d'avantages issus de traités, malgré la disposition d'attribution de prépondérance.

Pendant 16 ans, de 1988 à 2004, on s'est demandé si la règle générale anti-évitement, ou RGAE, pouvait s'appliquer aux non- résidents voulant se prévaloir d'un avantage prévu en vertu d'une convention fiscale, et cette question a suscité beaucoup de controverse. La documentation spécialisée sur la question a été examinée dans un mémoire publié par le comité mixte formé de l'Association du Barreau canadien et de l'Institut canadien des comptables agréés le 19 juillet 2004.

Je dois ajouter que des représentants de l'Association du Barreau canadien tout comme de l'Institut canadien des comptables agréés souhaiteraient comparaître devant le comité afin d'exprimer leur point de vue.

Le mémoire a été préparé en réponse à la proposition budgétaire. On y démontre, de façon concluante, que la plupart des fiscalistes, dont certains ont pris part à l'élaboration de la RGAE, sont d'avis que l'Agence du revenu du Canada ne peut invoquer la RGAE pour contester le droit d'un contribuable non résident aux avantages prévus en vertu d'une convention fiscale si ce contribuable satisfait par ailleurs aux conditions préalables énoncées.

L'Agence du revenu du Canada a adopté la position opposée. Elle ne fait toutefois pas mention de sa position dans la circulaire d'information sur la disposition générale anti-évitement no 88-2 qu'elle a publiée, ni dans son supplément. À mon sens, c'est le moyen tout indiqué qu'aurait dû emprunter l'ARC pour énoncer officiellement sa position sur cette question de première importance.

Jusqu'à présent, la Cour canadienne de l'impôt a rendu une seule décision sur la question de la RGAE et des conventions fiscales. Le jugement, rendu neuf ans après l'adoption de la RGAE, contenaient quelques énoncés en faveur de la position de l'Agence du revenu du Canada, qui ne constituaient néanmoins que ce l'on appelle, dans le langage juridique, des obiter dictum ou remarques incidentes.

En 2004, deux causes qui devaient être entendues devant la Cour canadienne de l'impôt auraient probablement permis de résoudre la controverse. Toutefois, dans les deux cas, l'ARC, a décidé in extremis de régler hors cour. Dans un cas, au cours de l'audience préliminaire, le juge Michael Bonner, de la Cour canadienne de l'impôt, avait affirmé douter grandement que l'ARC, dans sa contestation, puisse invoquer la RGAE pour empêcher un habitant de Malte de bénéficier de la convention fiscale entre le Canada et la République de Malte. J'ai demandé au ministère pourquoi il avait réglé, et je n'ai pas eu de réponse.

Les propositions budgétaires ont pour but de résoudre cette controverse, et le ministère des Finances a déposé le 16 septembre 2004 un avant-projet de loi visant à modifier la RGAE. Dans les mesures budgétaires et l'avant-projet de loi, on propose que les changements soient rétroactifs à 1988. De plus, dans les mesures législatives et l'avant-projet de loi, on précise que les changements visent à « clarifier » l'application de la RGAE.

Honorables sénateurs, certains soutiennent fermement que cette notion de clarification est aussi inexacte que trompeuse. Les changements ont pour but de résoudre une véritable controverse concernant l'application de la RGAE aux conventions fiscales, mais ils ont aussi pour effet de priver les contribuables dont le dossier est en cours d'évaluation, ou devrait l'être sous peu, du droit d'invoquer la possibilité que cette règle ne s'applique pas. Comme suite des changements rétroactifs à la RGAE, cet argument ne sera plus valable. En conséquence, les changements à la RGAE anéantissent les droits des contribuables et font abstraction des principes d'équité et de primauté du droit.

Les honorables sénateurs savent que lorsque l'Agence du revenu du Canada veut énoncer clairement sa position, elle le fait en publiant ce que l'on appelle des circulaires d'information. Néanmoins, aucune circulaire sur la question particulière de la RGAE n'a jamais été publiée.

Pour être certain de m'être bien fait comprendre, je me permets d'exposer de nouveau mes principales préoccupations concernant la rétroactivité. Pendant 17 ans, de 1988 à 2005, on s'est demandé si la RGAE pouvait s'appliquer aux cas des non-résidents voulant se prévaloir d'un avantage prévu en vertu d'une convention fiscale, et cette question a suscité beaucoup de controverse. La plupart des fiscalistes, dont certains ont pris part à l'élaboration de la RGAE, sont d'avis que l'on ne peut invoquer la RGAE pour contester le droit d'un contribuable non résident aux avantages prévus en vertu d'une convention fiscale. L'ARC n'a jamais énoncé clairement sa position sur la question. Elle n'a pas abordé la question dans la circulaire d'information sur la disposition générale anti-évitement no 88-2 ni dans son supplément, qu'elle a publiés en 1988 et en 1990.

Mais ce qui suit est plus important encore : le ministère des Finances est préoccupé parce que faute d'avoir agi en temps utile il n'a peut-être pas réussi à dissiper cette controverse et il essaie maintenant de corriger le tir en donnant un effet rétroactif à l'application de cette règle, soit 1988, au détriment des contribuables canadiens. Il y a peut-être une solution, celle de donner l'effet rétroactif à l'application de cette règle à la date du budget, soit celui de 2004.

Il appartient aux tribunaux de décider si la règle générale anti- évitement s'appliquait dans le cadre d'un traité.

En conclusion, honorables sénateurs, je dirai qu'en tant que disposition d'application pour ainsi dire universelle, la règle générale anti-évitement empiète déjà sur le besoin de certitude qu'ont les contribuables pour planifier leurs affaires. Le fait d'étendre l'application de la règle générale anti-évitement en lui donnant un effet rétroactif de 17 ans, ce qui nous ramènerait à l'année de son adoption, comme le ministère des Finances propose de le faire, constituerait un exercice du pouvoir législatif qui est sans précédent et qui fait fi de la jurisprudence actuelle concernant la règle générale anti-évitement et des principes du droit fiscal canadien.

Honorables sénateurs, des témoins aimeraient être entendus. Je ne suis pas un expert en matière de fiscalité. J'espère que les membres du comité auquel sera renvoyée cette question auront l'occasion d'entendre des experts qui pourront répondre aux questions que je viens de soulever.

L'honorable Serge Joyal : Honorables sénateurs, je suivrai l'exemple du sénateur Oliver en déclarant d'emblée que je ne suis pas un avocat spécialisé dans les domaines de la législation fiscale ou de la fiscalité. Ces domaines complexes sont les domaines de prédilection des esprits savants et avertis. Je n'ai pas cette prétention.

Toutefois, je tenterai d'expliquer la façon dont je comprends les dispositions du projet de loi à l'étude. De par sa nature, la rétroactivité est contraire à la justice et à l'équité. C'est un principe de base en droit pénal. Ce qui est licite aujourd'hui ne peut pas rendu illicite demain par une loi du Parlement. En d'autres mots, on ne saurait être inculpé aujourd'hui pour un acte qu'on a fait licitement hier en toute bonne foi et dans le respect de la loi. Cela me semble clair. Ce principe de base de la common law est appliqué tant dans le droit pénal que dans le droit civil. Il fait appel au sens d'équité et de justice.

J'essaie de me tenir au courant des questions fiscales même si je ne participe habituellement pas aux discussions sur ces questions dans cette enceinte. Franchement, lorsque l'Association du Barreau canadien et l'Institut canadien des comptables agréés présentent des arguments convaincants pour dire que nous devrions effectuer un second examen objectif d'une mesure dont nous sommes saisis, je crois que nous devons prendre le temps de réfléchir.

(1500)

Le problème que pose ce projet de loi, c'est qu'il élargit la portée de la règle générale anti-évitement. Si je comprends bien, il élargirait la portée actuelle de cette règle pour qu'elle s'applique non seulement à la Loi de l'impôt sur le revenu, mais aussi au Règlement de l'impôt sur le revenu, aux Règles concernant l'application de l'impôt sur le revenu et à toute convention fiscale bilatérale. Il en élargit la portée. Ce n'est pas comme si nous légiférions de façon rétroactive à l'égard d'une loi seulement. On nous demande de légiférer de façon rétroactive relativement à un vaste éventail d'autres documents ou obligations juridiques qui n'étaient pas prévus à l'origine.

On ne nous demande pas ici de clarifier, mais bien d'élargir, et de le faire de façon rétroactive. À mon avis, nous devons bien réfléchir lorsqu'on nous demande d'agir de la sorte. Il peut y avoir de bonnes raisons, et il y en a, comme je peux le voir dans la législation et les règles administratives du ministère des Finances. Il peut y avoir un contexte où cela est possible. Je n'ai aucun doute à cet égard. J'ai lu certaines des règles administratives financières, et cette possibilité existe. Cependant, lorsque cela se fait, c'est toujours, ou la plupart du temps, en faveur du contribuable, et non pour enrichir le Trésor de façon rétroactive, dans ce cas en remontant 17 ans en arrière, en élargissant la portée des dispositions législatives adoptées à l'origine.

L'autre chose troublante dans tout cela, c'est qu'on nous a dit : « Ne vous en faites pas, ce n'est qu'une question d'ordre administratif. La législation, spécialement la législation fiscale, est très complexe, et nous voulons préciser davantage l'étendue des obligations du contribuable. Nous ne faisons qu'aider le contribuable. »

Honorables sénateurs, ce problème n'est pas nouveau. Le ministère des Finances et Revenu Canada sont au courant de ce problème depuis 1988. J'ai examiné la liste de tous les articles ou commentaires que des spécialistes en matière fiscale ou juridique ont rédigés depuis 1988, expressément sur la question de l'interprétation de la règle anti-évitement. Il y en a 18. De tels articles ont été publiés à peu près chaque année. Il ne s'agit pas d'un nouveau problème qu'on vient soudainement de découvrir et qu'on tente de corriger. Si le ministère des Finances n'a rien fait au sujet de ce problème depuis 18 ans, il ne peut pas invoquer comme excuse le fait qu'il n'était pas au courant du problème.

Le problème a été bien défini dans un article de Lindsay intitulé « The General Anti-avoidance Rule : Points to Consider », publié dans le rapport de la conférence de l'Association canadienne d'études fiscales tenue en 1988. Il a été soulevé de nouveau par Arnold et Wilson, dans un article intitulé « The General Anti- avoidance Rule, Part 3 », publié en 1988 dans la Revue fiscale canadienne. Le problème a aussi été abordé par Tremblay, dans un article intitulé « Permanent Establishment in Canada », publié également par l'Association canadienne d'études fiscales en 1989, et ça se poursuit en 1993, 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, et de 2001 à 2004. À maintes occasions, les professionnels qui s'intéressent à ces questions ont fait part de leurs préoccupations et observations à ce sujet. Autrement dit, ce problème n'est pas nouveau. Il remonte à loin.

Que nous demande-t-on de faire? On nous demande de régler des affaires dont la cour est déjà saisie, d'y mettre un terme en privant de leur droit d'appel des gens qui se sont déjà tournés vers la cour. Nous les privons de leur droit d'appel. C'est très grave, honorables sénateurs. Ces gens-là ont un droit constitutionnel garanti par la Charte canadienne des droits. Si l'on empêche quelqu'un de se prévaloir de son recours devant un tribunal, alors que l'affaire est en instance, on crée un grave précédent et c'est un problème de taille.

Nous essayons de mettre un terme à ce que je considère comme un recours normal dont se prévaut un contribuable qui veut obtenir une décision équitable quant à sa responsabilité de payer et, bien entendu, quant à la responsabilité de l'État de prélever l'argent nécessaire pour payer les dépenses publiques. Nous devons arriver à un juste équilibre entre ces intérêts. Nous devons, lorsque nous adoptons des lois fiscales, être équitables envers tout le monde. Nous ne voulons pas que les gens abusent du Trésor, qu'ils le contournent ou qu'ils n'en tiennent pas compte, mais nous voulons aussi être justes envers le contribuable. La plupart des Canadiens paient des impôts, sinon la totalité d'entre eux, par le biais des taxes indirectes et directes, des taxes de vente, de l'impôt sur le revenu et de toutes les autres dispositions qui existent dans les volumineuses lois fiscales, que ce soit aux niveaux provincial, municipal ou fédéral.

Honorables sénateurs, nous devons prendre un temps d'arrêt et réfléchir aux principes qui sont en jeu. Je répète encore une fois que je n'ai pas l'intention de vous parler de toutes les répercussions de ce qu'on nous demande de faire aujourd'hui. Elles sont nombreuses et je ne peux toutes les aborder dans les quelques minutes qui me sont allouées maintenant. Néanmoins, je demande sincèrement que le Comité sénatorial permanent des finances nationales, normalement si bien doté en matière de représentation sénatoriale, convoque des témoins et des experts à cet égard. C'est une question importante qui porte sur des principes fondamentaux de notre régime fiscal. Je comprends fort bien l'incidence globale de la question et je tiens également à éviter les abus et les mauvais usages de notre régime fiscal, mais je soutiens qu'il faut être équitable, dans l'ensemble, lorsqu'on apporte des corrections ou des précisions. On ne peut apporter des corrections ou des précisions sous le prétexte d'être juste envers tout le monde alors que, dans les faits, on alourdit les responsabilités des contribuables, particulièrement lorsqu'il s'agit d'une mesure rétroactive qui les prive de leur droit de porter leur cause devant une instance supérieure. C'est une question assez sérieuse.

J'ose vraiment espérer que le comité entendra le témoignage des experts. J'en ai mentionné quelques-uns plus tôt. Ce sont des représentants du Barreau. J'aimerais mentionner entre autres le président de la Section nationale de droit fiscal de l'Association du Barreau canadien, M. Brian Carr, son représentant et les membres de son comité, et le président du comité sur la fiscalité de l'Institut canadien des comptables agréés, M. Paul Hickey. J'aimerais que le comité entende des représentants des consommateurs.

(1510)

Ce sont des questions complexes, honorables sénateurs, et nous devons nous mettre à la place des contribuables. Si nous voulons que les contribuables respectent leur obligation de déclarer spontanément leur revenu, ils doivent croire que le système est juste et équilibré. Cette confiance est essentielle pour maintenir le genre de système fiscal que nous avons aujourd'hui. Les contribuables ne reçoivent pas d'avis qui les oblige à payer; ils paient d'eux-mêmes. C'est une initiative très importante dans une société libre et démocratique, parce qu'elle repose sur la confiance que le système fonctionnera de façon juste et équitable.

Encore une fois, je demande aux sénateurs des deux côtés de la Chambre qui siégeront au comité qui étudiera ce projet de loi de porter une attention particulière aux principes qui vont au-delà des complexités du système, car ils sont à la base du droit fiscal au Canada. Si notre système a si bien fonctionné jusqu'à présent, c'est parce que ces principes ont été rigoureusement maintenus dans l'amélioration du projet de loi qu'on nous demande d'approuver aujourd'hui.

L'honorable Anne C. Cools : Honorables sénateurs, je tiens à remercier le sénateur Joyal de son intervention.

Avant de poser ma question, je signalerai que le vice-président et le président du Comité des finances sont tous deux présents aujourd'hui. Peut-être devraient-il s'engager à faire en sorte que ce dossier important et les points importants soulevés par le sénateur Joyal reçoivent l'attention voulue et soient examinés comme il se doit.

Le sénateur Joyal a soulevé deux grandes questions à la fois complexes et importantes. Tout d'abord, le phénomène de la rétroactivité, qui est un ancien principe qui consiste à remonter dans le temps. Selon ce principe, aucun dirigeant ou gouvernement ne devrait tenter d'appliquer des règles rétroactivement en retournant en arrière pour retirer les droits, les obligations et les privilèges des citoyens. Énormément de sources confirment ce principe.

L'honorable sénateur a soulevé une autre question aussi importante et complexe, mais pas nécessairement connexe. Je parle du fait que ce projet de loi semble retirer la compétence des tribunaux tout en supprimant les droits des citoyens.

Son Honneur le Président : Honorables sénateurs, le temps de parole du sénateur Joyal est écoulé. Demande-t-il la permission de poursuivre?

Le sénateur Joyal : Je sais que d'autres sénateurs veulent s'exprimer, notamment le leader du gouvernement. J'aimerais l'entendre. J'aimerais l'écouter attentivement.

Si madame le sénateur peut poser sa question, je vais essayer de lui répondre.

Le sénateur Cools : Je me demande de quelle façon ces deux aspects distincts sont liés dans le projet de loi? Ce sont deux caractéristiques essentiellement répugnantes. Je ne connais pas très bien le projet de loi, mais maintenant celui-ci m'intéresse beaucoup. Par conséquent, je vais commencer à travailler sur cette mesure. Pourriez-vous fournir une explication?

Peut-être devrais-je attendre et demander au sénateur Austin de nous montrer de quelle façon ces deux principes ou ces deux aspects sont liés, étant donné qu'il est préférable que l'explication soit fournie par un membre du gouvernement.

Le sénateur Joyal : Je préfère effectivement attendre la présentation du sénateur Austin, qui s'y connaît probablement beaucoup mieux que moi dans le domaine de la législation fiscale.

L'honorable Jack Austin (leader du gouvernement) : Honorables sénateurs, je veux d'abord remercier le sénateur Oliver et le sénateur Joyal de leurs contributions au débat sur le projet de loi C-33, à l'étape de la deuxième lecture. Ils ont soulevé des points qui, de toute évidence, doivent être étudiés par le Comité sénatorial permanent des finances nationales. J'ai cru comprendre, suite à des conversations dans les corridors, que l'on semblait avoir l'impression que le gouvernement souhaitait que le comité fasse rapport du projet de loi ce soir. Ce n'est pas le cas. Le gouvernement aimerait que le projet de loi soit envoyé au comité aujourd'hui. Le ministre des Finances est disponible et il veut traiter de la question de l'anti-évitement et de celle de savoir si cette règle est rétroactive ou non. J'espère que l'occasion en sera fournie au ministre des Finances ce soir parce que, comme les honorables sénateurs le savent, nous ne siégerons pas la semaine prochaine et il serait utile que des questions puissent être posées au ministre, afin que les sénateurs puissent s'en aller étudier de façon appropriée les réponses fournies.

Je tiens à ce qu'il soit absolument clair qu'il y a d'autres témoins, comme par exemple les représentants de l'Association du Barreau canadien et de l'Institut Canadien des Comptables Agréés, qui n'ont aucun intérêt personnel, professionnel ou commercial lié à cette question. Ce sont des spécialistes et ils devraient être entendus. Or, le comité est l'endroit approprié à cette fin. Nous pouvons discuter ici, mais les choses n'avanceront pas si nous n'avons pas les faits et les arguments présentés par ceux qui sont touchés sur le plan professionnel, ainsi que par les représentants du gouvernement et les ministres.

J'aimerais avoir l'appui des honorables sénateurs pour adopter le projet de loi C-33 à l'étape de la deuxième lecture et le renvoyer au Comité sénatorial permanent des finances nationales pour qu'il y fasse l'objet d'un bon examen.

Évidemment, le gouvernement voudrait qu'on soit expéditif dans l'adoption de ce projet de loi, qui découle du budget de 2004, alors que nous arrivera bientôt le projet de loi d'exécution du budget de 2005. Je ne peux pas dire exactement aux honorables sénateurs quel jour exactement nous le recevrons. Il est entre les mains de l'autre chambre.

Il me semble que le principal problème mis en évidence par le débat jusqu'à maintenant est celui de la disposition générale anti- évitement. Cette disposition est-elle rétroactive et peut-on démontrer qu'elle l'est ou qu'elle ne l'est pas? C'est à la fois une question de fait et une question de droit. Nous verrons ce que le comité en dira.

Honorables sénateurs, j'aimerais que vous songiez sérieusement à renvoyer aujourd'hui le projet de loi au comité.